Indemnité de licenciement abusif: Peut-on écarter l'application du barême "Macron": Partie 2

 

Les circonstances de la rupture
 

La réparation adéquate du préjudice lié à la perte injustifiée de l’emploi n’exclut pas la réparation de préjudices distincts (26), qu’ils se rattachent à l’exécution du contrat ou à sa rupture. Si la perte de chance de conserver un emploi, comme cela a parfois été invoqué, ne constitue pas un préjudice distinct (27), y compris lorsqu’elle est invoquée au titre de la responsabilité extracontractuelle dans un groupe de sociétés (28), il en va différemment de la faute de l’employeur à l’origine de l’inaptitude (29), du préjudice tenant au non-respect de l’obligation de formation et adaptation (30) ou du préjudice moral lié au harcèlement moral, distinct de celui que réparent les dommages et intérêts pour licenciement nul (31).

Au-delà du licenciement dit « vexatoire »
De portée générale, ce qu’il est convenu d’appeler de façon peu convaincante car excessivement restrictive, le licenciement « vexatoire » mérite que l’on s’y attarde davantage. Ce d’autant que si la mise à l’écart du plafond en cas de licenciement nul a constitué, comme il a été rappelé plus haut, un argument en défense du barème, la décision du Comité européen des droits sociaux (CEDS) sur le barème finlandais fait de la possibilité d’obtenir une indemnisation complémentaire sur le fondement de la responsabilité civile un élément décisif pour sauver le dispositif.

Derrière la qualification de licenciement vexatoire, très souvent soulevée devant les tribunaux français, les juges réparent, non pas la perte d’emploi injustifiée, mais le préjudice moral causé par le comportement fautif de l’employeur dans les circonstances de la rupture. Un préjudice fondé sur les mécanismes de responsabilité civile, distinct de celui réparé au titre de l’article L. 1235-3 du Code du travail.

Passés les cas quasi-caricaturaux tels l’interdiction faite au salarié de venir récupérer ses affaires personnelles, à tout le moins en l’absence de faute grave, le comportement humiliant de l’employeur qui jette les affaires de son salarié par la fenêtre, cherche à le discréditer ou porte atteinte à sa dignité en portant à la connaissance du personnel ses agissements, la jurisprudence se montre excessivement stricte quant à la réparation du préjudice lié aux circonstances de la rupture. Dans cette jurisprudence, on repérera tout juste trois éléments d’ouverture.

• Premier élément, les circonstances de la rupture visent toute étape du processus de licenciement, que ce soit le stade de la convocation à l’entretien préalable, faite par huissier dans un but humiliant (32) ou adressée à d’autres membres du personnel que le salarié (33), celui du reclassement s’agissant d’une salariée que l’on force à accepter une « déqualification » (34), celui de la notification du licenciement, s’agissant de la lettre de licenciement signée pour ordre par une secrétaire hiérarchiquement subordonnée (35) ou celui, ultime, de la remise de l’attestation d’emploi et du certificat de travail (36). Le choix même du moment de licencier peut être lui aussi à l’origine d’un préjudice distinct, lorsque l’employeur décide une rupture brutale du contrat de travail, alors qu’un avenant audit contrat était en cours de négociation (37) ou choisit la date du voyage de noces de son salarié pour lui annoncer son licenciement pour motif économique (38). De ce premier élément, il résulte que la faute de l’employeur dans la mise en œuvre de la procédure de licenciement ne se confond pas avec la simple « irrégularité » de procédure de l’article L. 1235-2 (l’« inobservation des formalités légales du licenciement », selon les termes anciens de la Cour de cassation (39)) et autorise par conséquent, par contraste avec cette dernière, un cumul avec l’indemnité de l’article L. 1235-3. La convocation à l’entretien préalable peut, par exemple, être conforme aux formalités légales mais fautive dans sa mise en œuvre car adressée à des tiers (40).

• Deuxième élément, les relations existantes entre les parties sont à prendre en compte pour caractériser le préjudice lié aux circonstances de la rupture, à commencer par l’ancienneté du salarié et la carrière qui a été la sienne au sein de l’entreprise. Le fait qu’une salariée ait 28 ans d’ancienneté dans l’entreprise, n’ait jamais encouru de reproche et ait accompli une carrière professionnelle remarquable aurait dû inciter l’employeur à « faire preuve de la plus grande circonspection avant de prendre une mesure aussi grave qu’un licenciement », de sorte que l’abus de droit et le préjudice distinct sont constitués (41). Il ne suffit toutefois pas pour le salarié de soutenir « l’état de “choc” et sa “grande surprise” lorsqu’il a reçu sa lettre de convocation à l’entretien préalable alors que, selon ses dires, il n’a jamais fait l’objet de reproches par son employeur quant à ses résultats » (42). Derrière cette prise en compte des relations entre les parties, on trouve sous-jacente la violation de l’obligation de loyauté, d’ailleurs expressément visée dans une affaire ayant conclu au droit à dommages et intérêts du salarié dont l’employeur avait annoncé à ses partenaires qu’il ne pouvait plus représenter la société et qu’il était remplacé, avant que son licenciement ait été prononcé (43). En dehors de l’obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat, le recours à la technique des obligations implicites issue de l’article 1194 nouveau du Code civil, et qui a été à l’origine des obligations de sécurité, de reclassement et d’adaptation pourrait être une piste intéressante. L’arrêt précité du 16 décembre 2020 sur le licenciement vexatoire, rendu au visa de l’ancien article 1147 du Code civil confirme, s’il en était besoin, que la responsabilité contractuelle permet la réparation d’un préjudice distinct de celui réparé par l’article L. 1235-3 du Code civil (44). Or, dans nombre de domaines dont le droit des transports et le droit médical, des obligations implicites ont été introduites dans les contrats dans une perspective précisément d’indemnisation du dommage contractuel.

• Troisième élément, le profit tiré par l’employeur de la rupture du contrat peut caractériser un préjudice distinct de la perte d’emploi, ce qui a conduit la Cour de cassation à ordonner la réparation du préjudice du médecin qui avait mis sa propre clientèle et ses relations professionnelles au service de son ancien employeur, lequel pourrait désormais les exploiter seul suite au licenciement du salarié (45). On voit bien avec cet exemple qu’on est au-delà de ce qu’il est convenu de nommer licenciement « vexatoire ».

Un recentrage sur les circonstances de la rupture
À l’analyse des arrêts d’appel, un élément pourrait expliquer, en partie, que le préjudice distinct au titre des circonstances de la rupture soit appréhendé de façon restrictive par les tribunaux. Très fréquemment, les juges intègrent dans le préjudice réparé au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse les « conditions d’éviction [du salarié] » (46) ou « les circonstances de la rupture » (47). La Cour d’appel de Paris est allée jusqu’à affirmer que la « cour ne fera pas droit à la demande de dommages-intérêts pour procédure brutale et vexatoire dans la mesure où les circonstances de la rupture ont été prises en compte dans l’évaluation du préjudice en lien avec la perte de l’emploi » (48). Elle relèvera trois ans plus tard, pour s’opposer à une demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, qu’« ayant retenu dans l’évaluation des dommages et intérêts pour licenciement nul les circonstances de la rupture, il ne peut être fait droit à une indemnisation supplémentaire pour le même préjudice » (49). Sans surprise, rien n’a changé depuis l’adoption du barème, même si les enjeux sont plus aigus encore avec le plafonnement de l’indemnité due au titre de l’article L. 1235-3 du Code du travail. Le conseil des prud’hommes d’Agen reproche au barème de ne permettre d’accorder à la salariée qu’« une indemnité comprise entre 0,5 mois et 2 mois de salaire brut, malgré les circonstances de la rupture de son contrat de travail et le préjudice moral et économique qu’elle a subi » (50) et la Cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 16 mars 2021, intègre les « circonstances de la rupture » dans le calcul du préjudice dû par l’employeur au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse (51).

Ce point peut tenir à une ambiguïté quant à l’objet de l’indemnité de l’article L. 1235-3. Celle-ci répare les dommages liés à la perte injustifiée de l’emploi, non l’ensemble des dommages liés au licenciement. Pourtant, alors que la Cour de cassation précise bien qu’il s’agit du « préjudice distinct de la perte de son emploi » (52), il n’est pas rare de voir le licenciement vexatoire écarté parce que le préjudice n’est pas « distinct du licenciement lui-même » (53), parce que le salarié « n’établit pas la réalité d’un préjudice distinct de celui résultant de la rupture » (54). Ce glissement peut expliquer que les circonstances de la rupture soient souvent incluses dans le préjudice réparé au titre de l’article L. 1235-3, alors qu’il est explicite dans la jurisprudence de la Cour de cassation que la « réparation du préjudice moral causé par les circonstances de la rupture » (55) est distincte de celle due au titre de la perte d’emploi injustifiée.

Même si leur poids dans l’appréciation du préjudice lié à la perte injustifiée de l’emploi est sans doute limité, il importe que soient systématiquement sortis de l’assiette du barème l’ensemble des préjudices liés aux circonstances de la rupture de sorte que lesdites circonstances peuvent faire l’objet d’une réparation intégrale sans que les plafonds ne viennent en limiter l’étendue de quelque façon que ce soit.
Ce à la condition toutefois que soit remise en cause la règle de non-cumul de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l’indemnité pour irrégularité de procédure, devenue injustifiable après la mise en place du plafonnement.

Pour un revirement sur la règle de non-cumul
L’intégration par nombre de juges des circonstances de la rupture dans le préjudice réparé au titre de l’article L. 1235-3 tient sans doute en partie à une volonté de limiter l’impact de cette incongruité du droit français qui veut que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne se cumule pas avec celle réparant l’irrégularité de procédure. Ce alors pourtant que les préjudices sont distincts ! Il serait temps que l’on revienne sur cette règle de non-cumul, ô combien problématique depuis que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est plafonnée. La justification qu’en donnait la Cour de cassation dans les années 80 et 90 sonne faux en 2021, avec la mise en place du plafonnement. La Haute juridiction invitait les juges du fond à réparer, au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’ensemble des préjudices subis par le salarié du fait des irrégularités de son licenciement dès lors qu’il avait soulevé à la fois un manquement au fond et une irrégularité de procédure (56). « En demandant une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié invoque le maximum des droits auxquels il peut prétendre et cette demande tend à faire réparer aussi bien le préjudice subi du fait d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse que, le cas échéant, l’irrégularité de la procédure de licenciement » (57), énonçait la Cour de cassation. Cette solution, qui se tenait lorsque la loi se contentait de définir un plancher à l’indemnité pour licenciement injustifié ne tient plus depuis que la mise en place d’un plafond empêche les juges de monter aussi que nécessaire pour prendre en compte, le cas échéant, le double préjudice.

Le choix discutable des ordonnances de 2017 de ne pas retenir une règle de cumul, alors même que l’indemnité pour licenciement injustifié est désormais plafonnée, mérite d’être versé au débat sur la conventionnalité du barème. Ce d’autant qu’à lire la décision du CEDS sur la Finlande, le sort du barème pourrait dépendre en partie des voies complémentaires d’indemnisation laissées aux tribunaux.

Au vu de la rédaction de l’article L.1235-2 qui ne prévoit expressément le non-cumul que dans le cas de l’absence de motivation de la lettre (cas spécifique il est vrai vu l’étroitesse des liens entre défaut de motivation et défaut de justification), la Cour de cassation pourrait sans se heurter aux dispositions dudit article revenir sur sa position traditionnelle, et admettre le cumul entre l’indemnité pour irrégularité de procédure et l’indemnité pour défaut de cause réelle et sérieuse. L’objectif de prévisibilité attaché au barème ne serait pas contrarié, l’indemnité pour irrégularité de procédure étant elle-même plafonnée (un mois de salaire maximum).

À l’évidence, la question de la conventionalité du barème ne se pose que pour les licenciements dépourvus de cause réelle et sérieuse – le préjudice lié aux circonstances de la rupture peut, lui, être réparé lorsque le licenciement est justifié, y compris par une faute grave ou lourde –. Elle devrait rarement se poser pour les licenciements économiques prononcés en cette période de Covid-19 ; la loi Travail d’août 2016 préconstitue peu ou prou la cause réelle et sérieuse des licenciements économiques prononcés pendant la pandémie puisque la plupart des entreprises connaîtront une baisse d’activité par rapport à l’année N-1, ce qui caractérise des difficultés économiques au sens de l’article L. 1233-3.

Inversement, celles qui souhaiteront licencier dans l’année suivant la fin de la pandémie et qui connaîtront une activité en hausse bien que restant à un niveau très bas, seront dans l’impossibilité de se prévaloir de leurs difficultés économiques pour licencier. ll faudra alors se déplacer sur le critère de sauvegarde de la compétitivité. Entre l’exemple de la réforme de 2017 sur le barème et celui de la réforme de 2016 instituant des indicateurs de difficultés économiques, on a la preuve de ce que la recherche effrénée de sécurité juridique et économique, louable dans une certaine mesure, peut, lorsqu’elle est poussée à l’excès, ruiner la souplesse indispensable à une application juste et équitable de la règle de droit. Les exemples pris plus haut montrent l’agilité des juges à reconstruire des marges d’appréciation dont a manifestement voulu les priver le législateur. Sur fond de contrôle de constitutionnalité (droit à l’emploi versus liberté d’entreprendre) et de conventionnalité (Convention OIT n° 158, art. 4), la question va probablement se poser aussi de la marge d’appréciation dont dispose le juge sur le caractère significatif de la baisse d’activité au sens de l’article L. 1233-3 du Code du travail. Affaire à suivre...

Je reste à votre entière disposition pour tout renseignement complémentaire, pour toute question ainsi que pour tout renez-vous dans mon cabinet situé sur Sète.

Merci de me contacter via le formulaire de contact ou directement au 04 67 45 90 90.

Me Gabriel SEIGNALET,

Avocat au barreau de Montpellier.

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