Indemnité de licenciement abusif: Peut-on écarter l'application du barême "Macron"?

Parmi les nombreux dispositifs de droit du travail impactés par la crise de la Covid-19 (télétravail, représentation du personnel, négociation collective, règles de santé et sécurité...), il en est un qui l’est plus discrètement mais tout aussi sûrement : le barème des indemnités de licenciement. L’allongement de la durée du chômage et des perspectives professionnelles dégradées ont un impact sur le préjudice du salarié injustement licencié, comme le prouvent les décisions rendues ces derniers mois. Sans doute dira-t-on au soutien de ce dispositif controversé que les plafonds correspondent, dans nombre de cas, au préjudice effectivement subi par le salarié, ce qui ne serait pas surprenant alors que le barème a été construit à partir d’une analyse des moyennes d’indemnisation. Les données statistiques, qui donnent lieu à des travaux en cours (1), ne justifient en tout état de cause en rien un dispositif dont les décisions de justice, rendues sur le fondement de l’article L. 1235-3 du Code du travail dans sa version postérieure à 2017, prouvent déjà qu’il ne garantit pas une indemnisation adéquate du dommage subi par le salarié injustement licencié. Parce qu’on ne gouverne pas par les statistiques (2), ces cas justifient à eux seuls que les juges aient la possibilité de passer outre les plafonds lorsque ceux-ci n’assurent pas une juste indemnisation du préjudice, soit que les plafonds ne permettent pas de réparer de façon adéquate la perte injustifiée de l’emploi, soit que le salarié ait subi un préjudice distinct, à raison notamment des circonstances de la rupture.
 

La perte injustifiée de l’emploi
 

On ne peut évidemment se satisfaire de la possibilité pour le salarié, souvent mise en avant, y compris par la Cour de cassation dans son avis de juillet  2019, d’écarter le barème en invoquant une cause de nullité de son licenciement. Autant il est compréhensible que des sanctions aggravées soient prévues en cas de nullité du licenciement, autant il ne le serait pas de cantonner le droit à une juste réparation aux cas exceptionnels de violation d’une liberté fondamentale. Et s’il s’agit d’en faire un biais que les salariés n’ont d’autre choix que de tenter coûte que coûte pour obtenir la réparation adéquate de leur préjudice, cela n’est satisfaisant ni pour l’employeur qui aura à subir une action en discrimination ou harcèlement, souvent dégradante même si finalement elle échoue, ni pour les salariés qui ont tout à perdre à ce que des catégories aussi essentielles dans un système de droit du travail que la discrimination ou le harcèlement ne finissent par être instrumentalisées, fut-ce à des fins légitimes.

Les promesses du contrôle concret de conventionnalité
Le chemin à emprunter est donc celui de la mise à l’écart du barème à chaque fois qu’il ne permet pas une indemnisation adéquate du préjudice. Dans l’attente d’une position définitive sur la conventionnalité de principe du barème (3), les juges du fond sont de plus en plus nombreux à emprunter le détour du contrôle concret de conventionnalité. Le raisonnement consiste à écarter le barème à chaque fois que son application, dans les circonstances particulières de l’espèce, affecte de manière disproportionnée le droit à réparation adéquate, protégé notamment par la convention n° 158 de l’OIT (4). C’est ce que vient encore très récemment de faire la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt particulièrement significatif qui la conduit à mesurer l’écart entre le préjudice subi par le salarié et l’indemnisation permise par le plafond, et ainsi à accorder à ce dernier une somme qui équivaut pratiquement au double du montant prévu par le barème. Après avoir évalué le préjudice à 32 000 euros, et constaté que l’application de l’article L. 1235-3 conduit à une réparation se situant entre 13 000 et 17 000 euros, « somme [qui] représente à peine la moitié du préjudice subi en termes de diminution des ressources financières depuis le licenciement », les juges parisiens décident en effet d’écarter l’application du barème (5). On parle dans ce cas de contrôle concret de conventionnalité parce que ce n’est pas le dispositif en lui-même, envisagé de façon abstraite, mais son application au cas d’espèce, qui est frappée d’inconventionnalité (6).
Une différence de registre (validité/application) qui pourrait rendre le contrôle concret de conventionnalité compatible avec l’avis de la Cour de cassation de juillet 2019, relatif à la seule conventionnalité abstraite du barème, et qui pourrait ainsi sauver de la censure les arrêts qui, comme celui précité de la Cour d’appel de Paris, se contentent d’en écarter l’application.

Les juges doivent en effet être en capacité, au nom du droit des salariés à la réparation adéquate de leur préjudice, de dépasser les plafonds, en présence non pas seulement de causes de nullité du licenciement mais aussi de circonstances particulières comme des charges de famille impérieuses ou des difficultés particulières de retour à l’emploi, ce que permettait l’ancien référentiel indicatif (7) mais ne permet plus le dispositif issu des ordonnances de 2017. Un dispositif fondé sur l’ancienneté, avec des marges limitées, voire pour les faibles anciennetés, insignifiantes (un demi-mois pour un salarié licencié avec une ancienneté de deux ans) laissées au juge pour intégrer les autres facteurs de préjudice ! Le conseil de prud’hommes de Lyon relève justement qu’« une ancienneté faible n’exclut pas la nécessité d’indemniser le salarié en fonction notamment d’une situation personnelle suite à la perte d’emploi [...], d’une situation professionnelle rendant la recherche d’un nouvel emploi plus difficile [...] et/ou d’un préjudice professionnel réel, plus lourd que l’ancienneté » (8). On pouvait s’en douter, ne serait-ce qu’au regard de l’ordre des licenciements qui vise, notamment, à mesurer l’impact qu’aurait la rupture du contrat sur le salarié et ne peut être fondé sur le seul critère de l’ancienneté. À défaut d’accord collectif, l’employeur doit prendre en compte l’ensemble des critères légaux, prévoit l’article L. 1233-5 du Code du travail.
S’agissant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’ancienneté n’est qu’un élément parmi d’autres d’appréciation du préjudice (9). Les juges prennent aussi en compte, de façon assez constante d’une juridiction à l’autre, l’âge, la durée du chômage, la perte des avantages en nature, les difficultés financières générées par le licenciement ou encore le dommage moral subi à la suite de la perte injustifiée de l’emploi (10). Rien ne justifie que, depuis l’instauration du plafonnement, cette liste soit modifiée et que le poids respectif de l’un ou de l’autre de ces facteurs soit différent. Pour preuve, la Cour d’appel de Paris utilise la même rédaction pour déterminer le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, selon que l’article L. 1235-3 est appliqué dans sa version antérieure ou postérieure aux ordonnances de 2017 (11).

Le contexte actuel, facteur d’aggravation du préjudice
La différence, évidemment majeure, tient à ce que là où les juges pouvaient monter aussi haut que nécessaire, ils se retrouvent désormais face à une barrière d’autant plus problématique que la situation générée par la crise sanitaire a tendance à aggraver le préjudice subi par le salarié injustement licencié. La durée du chômage et les perspectives professionnelles du salarié constituent en effet des facteurs essentiels du préjudice lié à la perte d’emploi. Les juges prendront en compte la « proposition qui lui a été faite de conserver son emploi » (12), « sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle » (13), « la durée de son chômage » (14), « ses perspectives professionnelles » (15), son « évolution professionnelle postérieure au licenciement » (16), le fait que le nouvel emploi soit en CDI ou CDD (17) ou moins bien payé et plus éloigné du domicile (18), le nombre de recherches d’emplois, etc. Autant de facteurs profondément impactés par le contexte actuel et qui ont conduit, pour dépasser le plafond de l’article L. 1235-3, le conseil de prud’hommes de Nantes à constater que le salarié, cuisinier de profession, n’avait pas retrouvé d’emploi, si ce n’est quelques jours en février 2021, était au RSA et avait des retards de loyers, la Cour d’appel de Bourges à constater que le salarié, âgé de 59 ans, justifiait d’au moins 177 dépôts de candidatures sur la période d’octobre 2019 à juillet 2020 (19) ou encore, tout en restant dans les limites du barème, la Cour d’appel de Limoges à prendre en compte le fait que le salarié, âgé de 60 ans, justifiait être sans emploi et vivait en concubinage avec une compagne qui est également sans emploi (20). Les juges du conseil de prud’hommes de Rambouillet ont été les plus explicites qui, pour dépasser le plafond, relevaient en novembre 2020 que la « situation de crise sanitaire liée à la Covid-19 ne permettra pas d’embauche prochainement » (21). Une solution qui se comprend d’autant plus que le juge se prononce au regard de la situation d’espèce au jour de sa décision ! (22)
Que restera-t-il dans les prochains mois de la sécurité attendue du barème si le mouvement se poursuit devant les juridictions du fond ? Un mouvement dont la force se repère au fait que certains juges, comme ceux de la Cour d’appel de Grenoble ou de Paris, prennent la peine d’affirmer la possibilité qui est la leur de dépasser les plafonds, ce alors même que l’espèce ne les conduit pas à exercer cette possibilité (23). D’autres, comme la Cour d’appel de Reims, posent le principe du contrôle concret de conventionnalité tout en précisant qu’il ne sera pas appliqué faute pour le salarié d’en avoir soulevé le moyen (24). À suivre ce chemin (25), le barème censé garantir une prévisibilité aux entreprises qui licencient finira en un dispositif qui, sur le papier, est impératif mais, en pratique, se rapproche d’un référentiel indicatif utile à la prise de décision judiciaire. Une fonction qui était la sienne avant que les ordonnances de 2017 n’en fassent un dispositif de sécurisation de la rupture.

 

Je reste à votre entière disposition pour tout renseignement complémentaire, pour toute question ainsi que pour tout renez-vous dans mon cabinet situé sur Sète.

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Me Gabriel SEIGNALET,

Avocat au barreau de Montpellier.

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